Carried interest – lön eller kapitalinkomst?

Annons

Som uppmärksammats i media under de senaste åren har Skatteverket genomfört revisioner och drivit processer mot flertalet av de stora svenska riskkapitalbolagen. Skatteverket driver frågan att den vinstdelning, ”carried interest”, som utfaller när riskkapitalfonderna avkastar över en viss miniminivå ska beskattas som lön från rådgivningsbolaget där nyckelpersoner vanligtvis är anställda. Cirka 115 mål avseende carried interest har anhängiggjorts i förvaltningsrätterna under 2013, och under 2014 beräknas antalet öka med över 200 mål. Total har cirka 70 riskkapitalister och bolag upptaxerats av Skatteverket med ett belopp motsvarande cirka 5 miljarder kronor.

Först ut i domstolarna var Nordic Capital där förvaltningsrätten i december 2012 dömde till fördel för Skatteverket. Domen överklagades och i december 2013 avkunnade Kammarrätten i Stockholm dom i ärendet. Kammarrättens dom, som till skillnad från förvaltningsrättens utföll till fördel för Nordic Capital, kan komma att få stor principiell betydelse då många av de andra riskkapitalbolagens fondstrukturer som är föremål för prövning har stora likheter med den som prövades i Nordic Capital-målet.

Vi kommer i denna artikel att kortfattat presentera hur en riskkapitalfond är strukturerad, vinstdelningen och carried interest, Nordic Capital-målet, ge en utblick i hur carried interest behandlas i våra grannländer samt slutligen ge våra kommentarer till den senaste tidens utveckling och hur vi ser på framtiden.

Hur är en riskkapitalfond strukturerad?
Förenklat är många riskkapitalfonder på den svenska marknaden organiserade som ett utländskt limited partnership (”fonden”), vilket kan liknas med ett svensk kommanditbolag, ofta registrerat på Jersey/Guernsey. Kommanditdelägare (begränsat ansvariga delägare) i Fonden utgörs av externa investerare (”Externa Investerare”) och komplementären eller general partnern (”GP”) (obegränsat ansvarig) i Fonden, utgörs i normalfallet av ett bolag som i allt väsentligt motsvarar ett svenskt aktiebolag. GP ägs, direkt eller indirekt genom holdingbolag, av grundarna för fonden och vissa nyckelpersoner (gemensamt ”Interna Investerare”). Även GP har historiskt varit registrerad på Jersey/Guernsey, även om vissa senare fonder har etablerats ”onshore” med GP i exempelvis Holland eller England.

Anledningen till att fonderna är registrerade på Jersey/Guernsey är för att kunna attrahera utländska investerare som ofta kräver att Fonden är skattemässigt transparent och har en legal form som följer vissa internationella standarder och som av historiska skäl bygger på anglosachsisk rätt där private equity industrin har sin grund.

GP fattar beslut om köp och försäljningar av portföljbolag, bl.a. efter råd som tillhandahålls av ett svenskt rådgivningsbolag (”Rådgivningsbolaget”). Ett rådgivningsavtal, som träffas mellan GP och Rådgivningsbolaget när fonderna har etablerats, reglerar vilka tjänster Rådgivningsbolaget ska utföra samt ersättningen för dessa.

Rådgivningsbolagets uppgift är förenklat att identifiera investeringsmöjligheter och presentera dessa för GP samt analysera när det är lämpligt med försäljningar samt även löpande på uppdrag av GP tillhandahålla rådgivningstjänster. Rådgivningsbolaget erhåller marknadsmässig ersättning för sina tjänster.  I regel är grundarna och nyckelpersonerna anställda i Rådgivningsbolaget och erhåller lön därifrån.

Vinstdelning och carried interest
Enligt det investeringsavtal (fondavtalet) som träffas mellan GP och Externa Investerare åtar sig Externa Investerare att investera cirka 98 procent av kapitalet i Fonden som placeras i portföljbolag, medan Interna Investerare åtar sig att investera cirka 2 procent. Vinstdelningsmekanismen i ett fondavtal benämns i dagligt tal för ”vattenfallet” och vinsdelningen i en fond kan förenklat beskrivas enligt följande. Efter att samtliga bolagsmän erhållit en andel som motsvarar respektive bolagsmans andel i det tillskjutna kapitalet, inklusive erlagda management fees, och en viss procents avkastnin, så kallat ”preferred return” eller ”hurdle rate”, som normalt uppgår till mellan 6-9 procent beroende på fondens karaktär fördelas eventuell kvarvarande vinst över denna nivå med 80 procent till Externa Investerare och med 20 procent till Interna Investerare. Den vinstandel som tillfaller Interna Investerare som överstiger dess andel i tillskjutet kapital, dvs. 18 procent (20 – 2) kallas carried interest. Denna vinstfördelning är allmänt vedertagen och branschpraxis i princip över hela världen.

Nordic Capital-målet  
Målet gäller frågan om carried interest som utbetalats till grundarna och vissa nyckelpersoner och anställda i Nordic Capitals rådgivningsbolag NC Advisory AB (”NC Advisory”) ska betraktas som lön eller som kapitalinkomst.
Skatteverket hävdar att den carried interest som utbetalats när fonderna avkastar över en viss miniminivå utgör ersättning för arbetsprestationer som nyckelpersonerna och anställda utfört i NC Advisory och därför ska betraktas som lön. Skatteverket upptaxerade därför NC Advisory och höjde bolagets inkomst av näringsverksamhet och underlaget för arbetsgivaravgifter med drygt 700 MSEK samtidigt som NC Advisory medgavs avdrag för motsvarande belopp såsom för lönekostnader. Förvaltningsrätten delade Skatteverkets bedömning.

Kammarrätten ansåg däremot inte att carried interest kunde anses utgöra ersättning för arbetsprestationer och därmed saknades förutsättningar för att beskatta carried interest hos NC Advisory och för att påföra bolaget arbetsgivaravgifter. Enligt kammarrätten är det klarlagt att NC Advisory i enlighet med ingångna avtal enbart haft en rådgivande funktion i fondstrukturerna och att GP-bolagen har haft den beslutande funktionen.

Vidare anger kammarrätten att den värdetillväxt som skett i fonderna är hänförlig till en mängd omständigheter och inte enbart nyckelpersonernas och de anställdas arbete i NC Advisory. Inte minst olika omvärldsfaktorer som NC Advisory inte haft något inflytande över och som påverkat värdeutvecklingen i fonderna. Utredningen i målet ger därför inte stöd för Skatteverkets påstående att de beslutande funktionerna egentligen har utövats av NC Advisory eller att carried interest ska betraktas som en prestationsbaserad ersättning.
Mot denna bakgrund upphävde kammarrätten Skatteverkets beslut och förvaltningsrättens dom och biföll NC Advisory:s överklagande i sin helhet.

Skatteverkets överklagande av kammarrättens dom
Skatteverket överklagade kammarrättens dom till Högsta förvaltningsdomstolen den 19 februari 2013. Enligt Skatteverket är det av stor vikt att få klarhet i vilken typ av inkomst carried interest är och hos vem inkomsten ska beskattas. Skatteverkets bedömning är att rättsläget avseende detta är oklart och att det finns ett stort behov av ett prejudikat till ledning för rättstillämpningen.

Det är ännu inte klart huruvida Högsta förvaltningsdomstolen kommer att meddela prövningstillstånd. Om prövningstillstånd meddelas kommer rättsfrågan att prövas i Högsta förvaltningsdomstolen och då väntas dom först något år senare. Om prövningstillstånd däremot inte meddelas vinner kammarrättens dom från december 2013 laga kraft.

Utblick över hur carried interest behandlas i våra grannländer
I Norge meddelade tingsrätten i Oslo dom i det så kallade Herkulesmålet i december 2013. Domstolen kom fram till att beskattning av carried interest ska ske som intäkt hos rådgivningsbolaget i Norge men att utdelning ur bolaget beskattas som inkomst av kapital. Norska skattemyndigheten har överklagat domen och menar att carried interest ska beskattas som lön med skyldighet för bolaget att erlägga arbetsgivaravgifter. Dom förväntas senare i år eller i början av 2015. Det kan noteras att domstolen hänvisade till förvaltningsrättens dom i Sverige avseende Nordic Capital, vilket indikerar att det kan ha betydelse hur andra länder hanterar frågan om carried Interst.
I Finland meddelade finska skattemyndigheten nu under våren att beskattning av carried interest kommer att vara ett fokusområde framöver, så där kvarstår att se vad det kommer att innebära.

Expertens kommentar
För att Nordic Capital-målet ska prövas av Högsta förvaltningsdomstolen krävs att domstolen meddelar prövningstillstånd. Mot bakgrund av att frågan är av stor principiell betydelse samt då vägledande avgöranden saknas avseende frågan om carried interest är det inte omöjligt att prövningstillstånd meddelas.

Efter kontakter med Högsta förvaltningsdomstolen har vi blivit informerade om att frågan om prövningstillstånd förväntas föredras i slutet av maj eller början på juni och att beslut i frågan väntas under sommaren.

Kammarrättens dom mot Nordic Capital illustrerar de komplexa omständigheter som aktualiseras när det gäller klassificering av carried interest som ersättning för arbetsprestation eller kapitalavkastning. Som NC Advisory framgångsrikt lyckades tydliggöra kan värdeutvecklingen i fonder av det här slaget, och därmed möjligheterna till carried interest, påverkas av en rad olika faktorer utöver nyckelpersonernas arbetsinsatser. Att Interna Investerare och grundarna har rätt till 20 procent av avkastningen över vissa avkastningsnivåer (carried interest) behöver inte innebära att det är fråga om ersättning för prestation om denna vinstfördelning har sin grund i affärsmässiga överväganden.

Enligt vår bedömning är kammarrättens dom och motivering välgrundad och övertygande. Om Högsta förvaltningsdomstolen inte meddelar prövningstillstånd kommer som sagt kammarrättens dom att vinna laga kraft. Frågor som uppkommer då är om Skatteverket kommer att försöka driva processerna vidare ändå eller slopa stora delar av granskningen av riskkapitalbranschen eftersom likheterna mellan fonderna är stora och principfrågan densamma.

I de processer där principfrågan är densamma tyder uttalanden i media som representanter från Skatteverket gjort att man, vid vägrat prövningstillstånd i Nordic Capital-målet, kommer att lägga ned eller återkalla de pågående processerna. En annan fråga är om det lagstiftningsarbete som initierades under 2011 (inom ramen för de så kallade 3:12 reglerna) men senare drogs tillbaka kommer att återupptas.